Исходя  из решения комиссии и рекомендаций Минфина, получается,  что имеющее налоговую задолженность лицо  может успешно участвовать в проведении тендера, между тем как в соответствии со смыслом и положением законодательства это должно быть исключено.

Вступившая в силу 1 мая  2007 года редакция Закона о государственном заказе  достаточно  сурова по отношению к налоговым должникам. В результате  многолетнего  усовершенствования закона было найдено решение, более-менее удовлетворяющее всех заинтересованных лиц. В  соответствии с этим решением  в производстве по госпоставке не может участвовать  оферент, имеющий на момент опубликования извещения о госпоставке  налоговую задолженность свыше  100 евро.     

Несмотря на установленные в законе требования,  в состоявшемся весной международного значения тендере надзора  собственника (omanikujärelevalve)  по ремонту дороги Клинги-Нымме – Дикли успешно участвовал оферент, имевший на момент опубликования  извещения о госпоставке  налоговую задолженность. Как ему удалось обойти закон? Весь фокус заключался в том, что лицом, представившим оферту, был не он сам, а другое юридическое лицо, не имевшее налоговой задолженности, которому оферент согласился сделать необходимые работы в порядке подряда. Формально предложение  представил оферент, не имеющий никакого требуемого в извещении о госпоставке опыта, но опиравшийся при прохождении квалификации на опыт подрядчика-должника.

Налоговая задолженность и договор  

Поскольку в рамках описанной выше схемы  договорным партнером поставщика и действительным исполнителем работ  являются разные лица, для поставщика оставался открытым вопрос о том, кто и как будет реально отвечать перед ним за возможные издержки. Поэтому поначалу поставщика предложенная схема смутила, и для принятия решения он запросил соответствующие рекомендации  у Министерства финансов. Министерство, в свою очередь, ссылаясь на вроде бы похожую ситуацию, рассмотренную в 1992 году Европейским судом (которая на самом деле касалась включения в список квалифицированных оферентов предпринимателя, входившего в концерн),  рекомендовало квалифицировать оферента, опирающегося на опыт подрядчика.   
Опираясь на то же судебное решение, комиссия по спорам оставила без удовлетворения протест конкурента, полагавшего, что оферента, не имеющего никакого требуемого в извещении о госпоставке опыта, невозможно квалифицировать на основании лишь  опыта подрядчика. Жалоба, поданная в административный суд на решение VAKO с просьбой о предварительной правозащите,  не была удовлетворена из-за срочного характера договора о поставке. В итоге  поставщик был вынужден  заключить договор с оферентом, не имеющим надлежащего опыта,  за которого всю работу  выполнит подрядчик, имеющий налоговую задолженность.

Нельзя трактовать чисто механически

Сравнительно вольное  применение действующего закона и судебного решения двадцатилетней  давности оставляет нерешенными целый ряд проблем, главнейшей из которых для поставщика является вопрос о том, кто несет ответственность за реальное проведение работ. Другой вопрос связан с тем,  на чей счет в дальнейшем следует относить опыт поставки работ – на счет формального оферента, реального исполнителя или же на счет обоих?   

Самую большую проблему чиновники министерства создали самому Минфину, отвечающему за сбор налогов, – благодаря созданному прецеденту было допущено  использование такой бизнес-модели, при которой в госпоставках могут участвовать налоговые должники посредством  специально созданных для этой цели  дочерних предприятий. Не секрет, что сегодня учреждение в электронном коммерческом регистре нового коммерческого товарищества, не обремененного, естественно, налоговыми задолженностями, занимает считанные минуты. Если вспомнить то, как новые коммерческие товарищества  учреждались в Эстонии 10 лет тому назад, можно с уверенностью утверждать, что процедура учреждения юридического лица 20 лет тому назад (когда принималось упомянутое решение Европейского суда), никак не сопоставима с нынешней процедурой. Это обстоятельство ставит под вопрос не только  допустимость примененной аналогии, но и правильность  использования сегодня  решения Европейского суда двадцатилетней давности.      

Дешевле не платить налоги?

Поскольку прагматично мыслящие предприниматели неохотно идут на затраты, предпочитая не  доводить судебные споры до Государственного суда,  сегодня им приходится руководствоваться рекомендациями чиновников Минфина и решением VAKO, из которых ясно следует, что  вместо походов по судам   гораздо выгоднее (читай: дешевле)  будет вовсе не платить налоги и просто-напросто участвовать в тендерах посредством  специально  созданных для этих целей дочерних предприятий.  Возможно, кассовая недостача, возникающая «благодаря» налоговым задолженностям, заставит  государственных чиновников пересмотреть  нынешнее толкование закона, что, несомненно, было бы  выгодней также с точки зрения интересов государства, да и обошлось бы дешевле, чем переписывать закон.  Наиболее же целесообразно было бы скорректировать действующую по сей день трактовку до того, как описанная в этой статье  бизнес-модель получит самое широкое применение.

Тайво Руус,
партнер/присяжный адвокат,
адвокатское бюро Tamme Otsmann Ruus Vabamets

Опубликовано в Профи-блоге RUP.ee